METAMORFOSI EVOLUTIVA DELL’ART. 118 U.C. DELLA COSTITUZIONE di Federica Fabi

DALLA SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE SOSTITUTIVA ALLA SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE COMPARTECIPATIVA

Il concetto di sussidiarietà, in quanto presidio dell’autonomia, della libertà e
della responsabilità dei singoli e dei gruppi con cui si confronta il potere, affascina da sempre le menti di giuristi, economisti, politologi, religiosi e filosofi.
Le origini pregiuridiche dell’idea della sussidiarietà[1] affondano, infatti, nel pensiero classico della filosofia, nella dottrina sociale della Chiesa Cattolica, nel pensiero liberale e nella teoria politica del federalismo.
Già il sommo Aristotele disquisiva, infatti, di un concetto embrionale di sussidiarietà, a proposito della funzione supplente della polis greca nei riguardi del cittadino incapace di bastare a se stesso. La dottrina sociale della Chiesa Cattolica[2] ha poi ricongiunto la filosofia aristotelica alle elaborazioni medioevali di Tommaso D’Aquino[3]
elaborando un concetto di sussidiarietà riassumibile nella affermazione secondo cui “siccome è illecito togliere agli individui ciò che essi possono compiere con le forze e l’industria propria per affidarlo alla comunità, così è ingiusto rimettere ad una maggiore e più alta società quello che dalle minori ed inferiori comunità si può fare[4]”.
Il pensiero liberale, soprattutto ad opera di Wilhelm von Humboldt[5], ha invece sviluppato prevalentemente il profilo negativo del principio di sussidiarietà (della non ingerenza statale nei confronti della libertà di autodeterminazione degli individui) ponendo al centro di esso il primato della libertà individuale.
La teoria del federalismo, infine, concentra la propria attenzione sulla divisione dei poteri e sul decentramento strutturale e funzionale dell’ordinamento statuale integrando principio di sussidiarietà e principio federativo[6].
Duplice è dunque la matrice del principio di sussidiarietà, fondata sia su una concezione solidaristico comunitaria sia su una concezione individualistico libertaria.
Duplice è, conseguentemente, il possibile significato del principio de quo. La sussidiarietà può infatti essere intesa nella sua dimensione negativa che, conformemente ai dettami del pensiero liberale, predica la non ingerenza del potere pubblico nella società civile.
La sussidiarietà possiede, altresì, anche una valenza positiva secondo la quale il potere pubblico deve favorire le articolazioni della società garantendone l’autonoma azione.
Altresì duplice è la possibile strutturazione della sussidiarietà, distinguibile in verticale ed orizzontale[7].
Secondo il concetto di sussidiarietà cd verticale , le attività amministrative possono essere svolte dal livello superiore dell’entità amministrativa territoriale (Regione, Provincia, Città metropolitana, Stato) solo nell’ipotesi in cui l’entità amministrativa territoriale più vicina ai cittadini, ossia il Comune, non sia in grado di agire con efficacia ed efficienza.
La ripartizione gerarchica delle competenze deve, dunque, privilegiare gli enti più prossimi ai cittadini, in quanto maggiormente consapevoli dei bisogni del territorio, in modo che l’intervento pubblico sia attuato con il massimo grado di prossimità tra livello decisionale e di attuazione.
Si vuole, in altri termini, favorire l’affermazione di un modello decentrato di amministrazione pubblica e di strumenti di democrazia diretta sotto il profilo politico.
Si parla di sussidiarietà cd orizzontale, per esprimere invece la regola secondo la quale l’intervento del soggetto pubblico nei confronti dei cittadini è legittimato esclusivamente in forma di “subsidium”, ovvero di aiuto per i soli casi in cui questi siano impossibilitati a soddisfare efficacemente interessi ed esigenze meritevoli di tutela.
In effetti, la prima compiuta definizione del principio di sussidiarietà, enunciata nel corso del XIX Secolo come frutto della dottrina sociale della Chiesa Cattolica (di cui rappresenta uno dei fondamenti assieme al principio di solidarietà) è declinata proprio nel senso della orizzontalità nei termini sopra esposti[8].
Il principio di sussidiarietà nasce, dunque, come espressione di una concezione della società e dell’ordinamento giuridico riconoscente come fulcro la persona e le funzioni pubbliche come spettanti anzitutto a chi si trova in rapporto di maggior vicinanza con la persona ed i suoi bisogni (corpi intermedi e famiglia).
Il principio di sussidiarietà in senso verticale è stato, invece, valorizzato dalla cultura anglosassone ricevendo espressa formalizzazione nella Costituzione degli Stati Uniti d’America e della Svizzera (sebbene solo riguardo ai rapporti tra governo federale e singoli stati federati e non anche tra Stato e corpi intermedi) ed evolvendosi in Inghilterra nel principio di sovranità delle sfere ad opera della cultura liberale di matrice calvinista (a differenza della dottrina cattolica si esclude qualsiasi sostegno dello Stato
ai corpi intermedi).
Nel 1986 il principio di sussidiarietà verticale è stato formalizzato anche dall’art.130 R4 dell’Atto Unico Europeo e poi, con portata generalizzata, dal Trattato istitutivo della Comunità Europea[9] allo scopo di regolare i rapporti tra Comunità e Stati membri.
Le enunciate caratteristiche fanno del principio di sussidiarietà un principio giuridico polivalente, estremamente plasmabile e particolarmente suscettibile di evoluzione in relazione al mutare delle esigenze di ridefinizione del rapporto tra Pubblico e Privato.
Il concetto di sussidiarietà è stato, in particolare, inizialmente tratteggiato in senso verticale nell’ordinamento giuridico italiano, come principio organizzativo del potere e come criterio di ripartizione delle funzioni politico amministrative fra enti rappresentativi di differenti livelli
territoriali di governo della cosa pubblica.
Successivamente, il principio di sussidiarietà ha iniziato a disciplinare, in senso orizzontale, anche la ripartizione di funzioni tra enti pubblici ed iniziativa privata, sia individuale sia associata.
Il principio di sussidiarietà è, in particolare, entrato a far parte dell’ordinamento giuridico italiano proprio attraverso il diritto comunitario, per poi essere sviluppato in forme sempre più inclusive fino ad acquistare rango di principio costituzionale in forza della legge costituzionale del 18 ottobre 2001 n.3 di modifica del Titolo V della parte II della Costituzione.
Le leggi di riforma Bassanini[10] hanno, infatti, applicato il principio di sussidiarietà verticale, definito a livello europeo per disciplinare il rapporto tra UE e Stati membri, al riparto di competenze amministrative tra Stato ed autonomie locali aprendo la via al cd “federalismo amministrativo a Costituzione invariata” [11].
La riforma del Titolo V della parte II della Costituzione ad opera della legge costituzionale del 18 ottobre 2001 n.3 ha successivamente sancito a livello costituzionale tal nuovo assetto del sistema amministrativo eliminando definitivamente il vecchio parallelismo tra funzione legislativa e amministrativa e costituzionalizzando il principio di sussidiarietà verticale, di differenziazione e di adeguatezza nell’allocazione delle funzioni amministrative[12].

Compiti e funzioni cedute dallo Stato spettano dunque al Comune e, solo per l’eventualità di un esercizio non compatibile con dimensioni e possibilità operative di questo o per ragioni connesse ad un miglior soddisfacimento della funzione a livello territoriale più esteso, agli enti superiori.

La ratio del principio di sussidiarietà verticale è pertanto individuabile nella necessità di localizzare le funzioni al livello territoriale cui afferiscono i relativi bisogni. La Legge costituzionale del 18 ottobre 2001 n.3 ha, altresì, costituzionalizzato anche la versione orizzontale del principio di sussidiarietà, introducendolo espressamente al comma 4 dell’art.118 Costituzione. Il cittadino deve dunque, sia come singolo, sia come partecipe di corpi intermedi quali la famiglia, le associazioni ed i partiti, poter cooperare con le istituzioni alla definizione degli interventi che incidano sulle realtà sociali ad egli più prossime.
L’ente territoriale, in particolare, deve agire preferibilmente attraverso i singoli interessati e i gruppi sociali, astenendosi dall’intervenire nei settori in cui questi riescano a soddisfare in miglior modo l’interesse pubblico. Le istituzioni pubbliche devono, altresì, adoperarsi per creare le condizioni consententi alla persona e alle aggregazioni sociali di agire liberamente
senza sostituirsi ad esse nello svolgimento delle loro attività, offendo sostegno economico, istituzionale e legislativo alle entità sociali minori.

L’affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale ha condotto, in particolare, nell’ultimo ventennio, alla liberalizzazione delle attività private, al declino della concezione dello Stato cd imprenditore e dunque alle privatizzazioni, nonchè alla delegificazione dei procedimenti amministrativi[13].
La sussidiarietà orizzontale è stata, in altri termini, inizialmente intesa in senso “sostitutivo”, ossia come regola e strumento di generalizzata sostituzione dell’azione del privato a quella del soggetto pubblico, salvo che per eccezionali ipotesi di impossibilità di intervento del primo. Si è, in tal modo, conservato il carattere alternativo del rapporto tra
settore pubblico e settore privato, sol invertendosi l’ordine gerarchico della competenza ad intervenire per la cura dell’interesse pubblico: l’iniziativa privata non è più eccezione ma regola, l’azione pubblica non è più regola ma eccezione.
D’altro canto, secondo il Consiglio di Stato[14], il principio di sussidiarietà orizzontale è l’attuale criterio propulsivo di sviluppo del rapporto tra pubblico e privato anche nella realizzazione delle finalità di carattere collettivo.
Non dovrebbero essere impiegate infatti risorse pubbliche nei casi in cui il privato sia in grado di operare mediante forme di autofinanziamento o di incremento di risorse frutto di apporto disinteressato del cittadino. L’evoluzione del rapporto tra pubblico e privato, dunque, percorre un sentiero assolutamente parallelo rispetto all’evolversi della cd “Crisi dello Stato[15]” ed alla conseguente evoluzione del sistema amministrativo italiano
nel senso della sussidiarietà orizzontale.
Dopo essere stato a lungo caratterizzato infatti da accentramento, supremazia nei confronti dei privati (esercitata attraverso provvedimenti amministrativi di tipo autoritativo, tipico e nominale[16]), e applicazione assai stringente del principio di legalità all’azione amministrativa il sistema amministrativo italiano ha segnato il passo in concomitanza con quella che è stata definita “la crisi dello Stato”[17]. Negli anni recenti l’espressione è stata infatti adoperata proprio per indicare “la diminuizione delle attività statali, con le privatizzazioni e l’affidamento ai privati di entità prima dello Stato” [18].
Taluni autori[19], hanno, in particolare, analizzato un aspetto di criticità assai interessante ai fini della presente trattazione, ossia il marcato processo di rivisitazione delle funzioni assolte dalla pubblica amministrazione o, meglio, delle forme organizzative attraverso cui esse vengono esplicate.

Queste ultime coinvolgono, infatti, sempre maggiormente i privati nell’esercizio di funzioni di interesse pubblico[20], in omaggio, tra gli altri, al principio appunto della sussidiarietà orizzontale[21].
Per effetto di tale principio, insomma, maggiore spazio viene riservato ai privati nello svolgimento di attività aventi rilevanza pubblica. Si è così assistito, nei trascorsi ultimi due decenni, ad operazioni di privatizzazione dei soggetti, volte ad attuare la trasformazione di enti pubblici in persone giuridiche private e di privatizzazione delle attività, rectius liberalizzazioni, volte ad affidare funzioni pubbliche a soggetti privati agenti in funzione dell’interesse pubblico.

A partire dai primi anni Novanta del XX secolo, il governo ha avviato una prima importante fase di privatizzazione delle imprese pubbliche che, dapprima, ha interessato gli enti creditizi pubblici e poi è stata estesa ai principali enti pubblici economici nazionali[22].
Anche a livello locale sono state realizzate molte privatizzazioni formali (la disciplina in materia è contenuta nell’art.115, D.lgs.vo 18 agosto 2000 n.267 e nella L.n.474/1994 per quanto riguarda la privatizzazione sostanziale) che hanno condotto alla trasformazione delle aziende autonome in società di capitali miste, ossia a partecipazione pubblica e privata.
L’impiego dello strumento privatistico è, in tal modo, divenuto assai rilevante sia in forza di scelte normative, sia di un diffuso favore a livellosoprattutto locale, coinvolgendo numerosissimi settori quali i servizi pubblici locali, le reti e le infrastrutture, il settore della formazione, il turismo etc.
In una prospettiva di sintesi è lecito affermare che, ridotto l’insieme degli enti pubblici e delle aziende, soltanto le società sono oggi chiamate a popolare l’orizzonte che integra il “sistema ” dell’impresa pubblica[23].
Taluni autori[24] parlano, in proposito, di vera e propria “corrosione della identità statale e pubblica” spiegando che pubblico sarebbe sinonimo di organismi inefficienti e per tal motivo si sarebbe cercato di contrarne l’area mediante privatizzazioni ed esternalizzazioni di servizi pubblici.
La transizione degli enti pubblici verso il diritto privato intendeva rappresentare, in particolare, il mezzo non solo per diminuire il grave deficit pubblico ma anche per aumentare gli standards qualitativi dei servizi pubblici, attraverso l’affidamento della gestione ad operatori privati, animati pertanto da logiche imprenditoriali ed operanti secondo i più flessibili ed efficienti strumenti del diritto privato.
Obiettivo finale era rendere in tal modo più efficienti e competitive le ex imprese pubbliche, esposte alle sollecitazioni ed alle pressioni provenienti dal mercato, nonché a migliorare la qualità dei servizi erogati ai consumatori ed agli utenti.
Era, infatti, opinione diffusa che la sostituzione dell’ente pubblico con la persona privata nella gestione di attività aventi rilevanza pubblica, garantisse maggiori livelli di efficienza, una migliore qualità dei servizi e minori costi per la collettività.

La crisi dello Stato e l’affermarsi del modello societario per lo svolgimento di attività amministrative hanno, tuttavia, posto innumerevoli questioni di difficile risoluzione.
La convivenza, all’interno dei nuovi soggetti, di elementi privatistici e di elementi pubblicistici ha reso, in particolare, problematica la questione della natura sostanziale di questi e dunque della disciplina normativa loro applicabile.
Sul punto la giurisprudenza ha alternato negli anni pronunce in cui viene affermata la natura giuridica privata degli enti privatizzati a pronunce in cui si riconosce, invece, a tali enti una nuova natura giuridica pubblica, non riuscendo mai a delineare un ordine sistematico in materia di società a partecipazione pubblica.
Troppo spesso, altresì, le diverse magistrature (amministrativa, ordinaria e contabile) hanno elaborato percorsi interpretativi divergenti, disorientando gli operatori e lasciando controverse tematiche rilevantissime quali in primis la natura giuridica delle società a partecipazione pubblica[25].

Invero, recentemente la giurisprudenza amministrativa si sta mostrando sempre più decisamente orientata ad abbandonare la tradizionale tesi panpubblicistica, per aderire a quella privatistica della giurisprudenza della Cassazione.
Quest’ultima è incline a riconoscere natura privata alle società partecipate dal soggetto pubblico, le quali non muterebbero natura di soggetti di diritto privato sol perchè il soggetto pubblico ne possiede azioni (ai fini delle vicende societarie infatti non assumerebbe rilievo la persona dell’azionista)[26].
Restano, tuttavia, controverse molte questioni, tra cui quella della responsabilità degli amministratori della società a partecipazione pubblica[27].
E’ lecito dunque concludere che per effetto dell’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale sostitutiva e dunque dell’affermazione del modello societario per lo svolgimento di attività amministrativa, i rapporti tra pubblico e privato non si siano affatto semplificati.

I confini tra persone giuridiche pubbliche e private sono, anzi, divenuti ancora più indefiniti ed incerti, la crisi economica e finanziaria si è acuita e le casse pubbliche di certo non si mostrano rimpinguate.
Va detto, in verità, che l’affermazione del modello societario per lo svolgimento di attività amministrativa avrebbe dovuto condurre, attraverso il completamento della privatizzazione in senso anche sostanziale, alla effettiva sostituzione dell’ente pubblico con una persona giuridica privata.
Nel nostro ordinamento, tale obiettivo è stato invece centrato solo in parte, non essendosi mai pienamente conclusa la fase, appunto, sostanziale della privatizzazione.
Molti degli enti pubblici privatizzati continuano, infatti, ad essere sottoposti ad una disciplina speciale.
Tra le norme che si applicano alle società privatizzate hanno poi carattere sicuramente derogatorio, o quantomeno inusuale, tra le altre, quelle attribuenti l’esercizio dei diritti dell’azionista al Ministero del tesoro, che li esercita d’intesa con altri Ministeri o in base alle direttive del Consiglio dei Ministri, oltre a quelle stabilenti il controllo della Corte dei Conti.
A queste disposizioni vanno aggiunte quelle che, per le società operanti nel settore delle public utilities, prevedono l’introduzione di poteri speciali.
La natura privata dell’operatore non esclude dunque, affatto, l’applicazione di norme pubblicistiche alla gestione delle attività.
Le forme organizzative, pertanto, anziché semplificarsi sono divenute sempre più complesse a causa della creazione di intrecci difficilmente districabili.
Il giudice amministrativo ha disegnato, conseguentemente, una nuova figura di ente pubblico, inserendolo in un percorso circolare in virtù del quale l’ente diventa privato per poi ritornare pubblico ed, infine (alla luce delle recenti pronunce della giurisprudenza amministrativa del 2013), sforzarsi di ritornare privato[28].
La tradizionale chiara dicotomia tra regime pubblico e privato ha, dunque, fatto posto gradualmente a poco chiari intrecci e sovrapposizioni di discipline[29].
Taluni autori30 sostengono, in proposito, che “…lo sviluppo dei partenariati sia uno dei più chiari esiti della progressiva vanificazione della netta dicotomia tra diritto pubblico e diritto comune, sia nel PPP contrattuale che in quello istituzionalizzato”.
D’altro canto v’è chi sostiene[31] che, nell’ultimo ventennio, privatizzazione e sviluppo dell’economia di mercato abbiano miseramente fallito, come attestato dalla crisi economica che dal 2008 affligge con gravità crescente l’Europa intera.
Il settore privato non sarebbe in grado infatti, da solo, di soddisfare pienamente i bisogni sociali, specie in settori caratterizzati da remunerazione lenta e scarsa degli investimenti.
L’esperienza delle partecipazioni statali, in particolare, sarebbe passata, nel tempo, dalla nobile finalità di salvare imprese essenziali alla deleteria funzione di intervento dello Stato nell’economia, alterante funzionalità ed efficienza del mercato e inducente un deficit strutturale del sistema complessivo[32].
Ci si è dunque rivolti a qualcosa di nuovo, che molti identificano appunto nel Partenariato Pubblico Privato, per cercare di superare i fallimenti del mercato soprattutto realizzando infrastrutture, opere di utilità sociale ed interventi nei servizi pubblici locali.
Il Partenariato rappresenta, infatti, quanto di più distante possa essere immaginato dalle politiche di privatizzazione.
Il Partenariato Pubblico Privato evocherebbe, piuttosto, principi generali del diritto primario dell’Unione Europea quali l’“economia sociale di mercato” ed un concetto nuovo di sussidiarietà orizzontale, non più fondata su meccanismi sostitutivi tra soggetto pubblico e privato bensì compartecipativi.
L’economia sociale di mercato incarna, in particolare, un modello di sviluppo dell’economia che si propone di garantire sia la libertà di mercato che la giustizia sociale, armonizzandole tra loro.
La teoria dell’economia sociale di mercato[33] trae origine, in particolare, dall’Ordoliberalismo della Scuola di Friburgo di Walter Eucken, durante la crisi della Repubblica di Weimar, scuola che invero già riconosceva la necessità di un controllo non dirigista dello Stato nei confronti del sistema economico capitalista.
Si propone una alternativa a liberalismo e collettivismo e l’idea di base è che la piena realizzazione dell’individuo non possa avere luogo se non vengono garantite libera iniziativa, libertà di impresa, libertà di mercato e proprietà privata.
Tuttavia tali condizioni, da sole, non garantirebbero la realizzazione della totalità degli individui, ossia la giustizia sociale, né la loro integrità psicofisica ed è per questo che lo Stato dovrebbe intervenire.
Tale intervento, tuttavia, non dovrebbe guidare il mercato o interferire con i suoi esiti naturali ma atteggiarsi a mero soccorso laddove il mercato fallisca la sua funzione sociale.
Il mercato sarebbe, infatti, un sistema di relazioni che necessita di essere organizzato giuridicamente dallo Stato senza che però ne vengano modificati i risultati.
L’intervento dello Stato dovrebbe essere, in particolare, coerente con il principio di sussidiarietà orizzontale[34], oltre che verticale, che chiama in causa il dinamismo dei corpi intermedi, i quali danno forma e sostanza alla società civile: cd interventismo liberale.
Si propone, in sintesi, una “Terza Via”, ossia alternativa al laissez faire e all’intervento conservativo, tesi a mantenere inalterati gli assetti economici ossia l’interventismo mirante all’assestamento.
Sarebbe cioè la forza equilibratrice delle regole, ossia della costituzione economica, lo strumento per garantire che il principio di concorrenza non soccomba nè al pubblico, né al privato interesse.
Il concetto di “Terza via” viene ripreso ed ampliato anche da illustri economisti[35] come compromesso tra socialismo (dominio dell’economia da parte dello Stato) e laissez-faire (approccio basato sul libero mercato) intesi come contrapposte concezioni del ruolo dello Stato nell’economia.
Si tratta di una visione basata sull’uso della scienza economica ma motivata da esigenze di giustizia sociale e democrazia.
Si sostiene, in particolare, la necessità di riformulare il rapporto tra pubblico e privato ridisegnando lo stesso non più in termini di alternatività e separazione bensì di complementarietà e partnership.
In particolare, tra i principi della “Third Way”, accanto a “democratic processes”, “social justice” ed “improvement of the public sector” attraverso l’uso di meccanismi di mercato, vi sarebbe anche “Partnership and complementarities”.
Giustificazione della necessità di forme di collaborazione pubblico-privata sarebbe poi la presenza di fallimenti del Governo[36], speculari a quelli del mercato, determinati da limitazioni nell’informazione e da imperfezione dei processi democratici e contro i quali l’uso del P.P.P. potrebbe rappresentare un’efficace antidoto.
L’utilizzo sempre più massiccio del PPP ha dunque prodotto una ulteriore metamorfosi del principio di sussidiarietà orizzontale, che potremmo ora definire “compartecipativa”, e del rapporto tra Pubblico e Privato, inteso in senso non più alternativo bensì complementare.
La partnership pubblico-privata si basa, infatti, su un rapporto giuridico tra soggetti pubblico e privato caratterizzato da unificazione di intenti e di obiettivi, assolutamente estraneo alla privatizzazione di compiti pubblici ed alla sostituzione del soggetto privato a quello pubblico e, pertanto, al principio di sussidiarietà orizzontale tradizionalmente inteso in senso sostitutivo (del soggetto pubblico col soggetto privato).

 

 

DALLA SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE COMPARTECIPATIVA ALLA SUSSIDIARIETA’ ORIZZONTALE PARITARIA

Recentemente taluni autori[37] hanno sottolineato come, dopo l’introduzione ad opera del decreto “Cresci Italia” (art.44 D.L. n.1/2012 convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n.27) della nuova figura di P.P.P. rappresentata dal contratto di disponibilità, ci si troverebbe di fronte ad una significativa evoluzione della natura della partnership pubblico-privata.
L’idea ispiratrice del Decreto “Cresci Italia” sarebbe, infatti, quella per cui gli obiettivi di interesse generale possono essere realizzati rivolgendosi in via prioritaria al mercato ed alle sue risorse.
Tale posizione politica sottintende, tuttavia, perdità di superiorità e di trascendenza nell’interesse pubblico, con la conseguenza che, una volta sorto il vincolo contrattuale, l’Amministrazione non potrebbe più incidere discrezionalmente ed autoritativamente sul regolamento negoziale, avendo a disposizione solo gli ordinari poteri contrattuali anche per curare il perdurante interesse pubblico.
L’elemento distintivo del contratto di disponibilità, rispetto agli istituti di P.P.P. già esistenti, è infatti rappresentato dal più accentuato spostamento del baricentro della relativa disciplina in ambito privatistico.
L’opera realizzata stessa ha, d’altro canto, natura privata e tale può anche restare per sempre.
Perdita di superiorità e trascendenza sempre più marcata nell’interesse pubblico è, altresì, evincibile anche dalla recentissima evoluzione giurisprudenziale in materia di società a partecipazione pubblica (Partenariato Pubblico Privato cd istituzionale).
Anche la giurisprudenza amministrativa si sta infatti mostrando, riguardo alla fondamentale questione della natura giuridica delle società miste e della conseguente disciplina ad esse applicabile, sempre più decisamente orientata ad abbandonare la tradizionale tesi panpubblicistica[38], per aderire a quella privatistica della giurisprudenza della Cassazione.
Quest’ultima, è da sempre incline a riconoscere natura privata alle società partecipate dal soggetto pubblico, le quali non muterebbero natura di soggetti di diritto privato sol perchè il soggetto pubblico ne possiede azioni.
Ai fini delle vicende societarie cioè non assumerebbe rilievo la persona dell’azionista.
In particolare, in Cons.St, VI, 11 genn. 2013, n.122 ed in Cons. St., V, 30 giu.2013, n.570 riguardo al rapporto tra i concetti di società partecipata e di organismo di diritto pubblico, si è detto che quest’ultimo non è configurabile laddove la società svolga attività di impresa e persegua anche uno scopo di lucro.
Ai fini della configurabilità dell’organismo di diritto pubblico (e dunque della attribuibilità della natura giuridica pubblica anziché privata) occorre infatti la dimostrazione che la società svolge la propria attività con metodo non economico, senza rischio di impresa ed in un mercato non concorrenziale.
Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che, laddove non sia configurabile organismo di diritto pubblico, le modalità interne di costituzione degli organi risponderanno integralmente alla logica privatistica, con ruolo paritario svolto dall’azionista soggetto pubblico e dall’azionista soggetto privato.
Non è possibile dunque estendere a tali società lo statuto proprio degli enti pubblici in merito a responsabilità erariale degli amministratori, accesso all’impiego e ai documenti.
Il giudice amministrativo, in proposito, aderendo all’orientamento della Cassazione, propugna ormai da tempo la natura privatistica del rapporto tra società a partecipazione pubblica ed amministratori/dipendenti con conseguente competenza del Giudice Ordinario, anziché Contabile, circa la conoscenza delle relative questioni.
In particolare, gli amministratori rispondono civilisticamente davanti al giudice Ordinario dei danni causati alla società ed all’ente pubblico socio, mentre solo i vertici politici di questo rispondono per danno erariale davanti al Giudice contabile, ove non abbiano esercitato verso gli amministratori e la società le azioni civilistiche dell’azionista.
E’ esclusa, altresì, la giurisdizione contabile nei casi di responsabilità per mala gestio imputabile all’amministratore di società a partecipazione pubblica in caso di danno riferito al patrimonio sociale.
Il patrimonio sociale resta infatti privato e separato dal patrimonio dei soci i quali rivestono tutti ruolo di pari importanza all’interno della compagine sociale, sia che abbiano natura privata sia che abbiano natura pubblica.
E’, dunque, probabilmente in corso una ulteriore metamorfosi del principio di sussidiarietà orizzontale e dunque del rapporto tra pubblico e privato.
La sussidiarietà orizzontale ed il rapporto tra pubblico e privato si sta infatti dirigendo verso un’ulteriore evoluzione, contraddistinta dall’affermazione di una complementarietà realmente paritaria tra soggetto pubblico e soggetto privato.
Tale nuovo concetto di sussidiarietà orizzontale, che potremmo definire compartecipativo-paritaria, pare invero dare pratica applicazione a taluni dettami della nota teoria della sussidiarietà cd circolare[39].
Tale teoria si basa su un’idea di società intesa come una sorta di triangolo ai cui vertici sono l’ente pubblico, l’impresa ed il terzo settore.
Tali vertici devono interagire tra loro organicamente e sistematicamente, su una base di parità per arrivare a definire le cose da fare e la loro realizzazione, instaurando una condivisione a partire dalla progettazione. All’Ente pubblico resterebbe, pertanto, esclusivamente la responsabilità di garantire, attraverso le proprie risorse, l’universalismo.

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[1] Per un approfondimento si veda L. Grimaldi, “Il principio di sussidiarietà orizzontale tra ordinamento comunitario ed ordinamento interno”, Bari, Collana Studi di diritto pubblico, 2006
[2] Si veda l’Enciclica Rerum Novarum di Papa Leone XIII del 1891 e l’Enciclica Quadragesimo Anno di Papa Pio XI del 1931 dove si parla della funzione sussidiaria del potere pubblico nei confronti delle formazioni sociali naturali e si afferma il valore sociale della persona che trova concreta realizzazione essenzialmente nelle articolazioni del corpo sociale, rispetto alle quali lo Stato stesso deve evitare di intervenire se non a scopo di tutela e sostegno
[3] Si veda il De Regno di Tommaso D’Aquino

[4] Lettera Enciclica Quadragesimo Anno, Torino, 1991, p.28
[5] Per un approfondimento si veda A. Zanfarino, “Il pensiero politico contemporaneo”, Padova, 1998,
pp.97 ss.
[6] Si veda P.J.Proudhon, “Du principe f’ederatif”, Paris, 1863
[7] DELORS, Le principe de subsidiaritè:contribution au dèbat in AA.VV, Subsidiaritè, dèfi et
changement, Maastricht, Institut d’Administration europèenne, 1991, 7-19

[8] Si veda Op. Cit.

[9] L’Art.5 del Trattato di Maastricht del 07/02/1992 stabilisce che : “nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, la Comunità interviene, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati e meglio conseguiti a livello comunitario”

[10]10L’art.4 comma 3 della L.n.59/1997 (prima legge Bassanini) stabilisce che lo Stato, nei confronti di Regioni ed Enti locali, deve riservare alla sua competenza solo le funzioni che per loro natura non possono attribuirsi ai suddetti Enti perchè incompatibili con le dimensioni degli stessi . La L.n.265/1999 ha successivamente introdotto espressamente il principio di sussidiarietà verticale nella legislazione sugli Enti locali (L.n.142/1990, art.2 comma 5 poi confluito nell’attuale TUEL D.lgs.vo n.267/2000) aggiungendo anche il principio di sussidiarietà orizzontale come regola dei rapporti tra Ente locale e iniziativa privata (l’azione del soggetto pubblico si deve porre come meramente supplente rispetto alle
insufficienze o inefficienze dell’iniziativa privata).

[11] La generalità delle competenze e delle funzioni è attribuita in ordine gerarchico inverso ossia ai Comuni, indi, per le funzioni esulanti dall’interesse locale o che il Comune non possa svolgere a causa delle proprie ristrette dimensioni, alle Province e agli altri Enti sovracomunali, poi a Regioni e infine allo Stato il quale a sua volta cede all’UE esclusivamente le funzioni che non è possibile esercitare a livello nazionale
[12] L’art.118 comma 1 della Costituzione afferma il principio di sussidiarietà verticale sancendo che “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il comma 4 dell’art.118 della Costituzione afferma il principio di sussidiarietà orizzontale sancendo che “Stato, Regioni, Città Metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”

[13] L’art.20 ter L.n.59/1997 disciplina la delegificazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi secondo il principio della soppressione dei procedimenti amministrativi, comportanti costi maggiori dei benefici, attraverso la sostituzione dell’attività amministrativa diretta con forme di autoregolamentazione da parte degli interessati

[14] Cons. St., Atti norm., 6 marzo 2002 n.1354, in Foro Amm.- CDS, 2002, 2607 e Cons. St., Atti norm., 25 agosto 2003, n.1440, in Foro Amm.- CDS, 2003, 2343

[15] Ne fa una lucida ed approfondita analisi S. CASSESE, in La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002

[16] In tema si v. B. G. MATTARELLA, L’imperatività del provvedimento amministrativo, Padova, 2000
[17] Di crisi dello Stato si discute, in particolare, dagli inizi del secolo XX ma attribuendo alla locuzione accezioni differenti a seconda del periodo storico. S. CASSESE, in Op. Cit., Cap.I “Crisi dello Stato e global governance”, precisa che si è iniziato a parlare di crisi dello Stato agli inizi del secolo XX, in occasione dell’apparire di organismi potenti come i sindacati e i gruppi industriali, che hanno posto in dubbio la sovranità interna dello Stato. Successivamente tal locuzione ha indicato il progresso dei poteri pubblici internazionali e, in epoca più recente, l’inadeguatezza dei servizi statali rispetto alle attese dei cittadini e della società.
[18] Così si esprime S. CASSESE, in Op. Cit., p.4.
[19] Oltre a S. CASSESE, Op. Cit., si esprimono in tal senso anche S. ROMANO, Lo stato moderno e la
sua crisi, Giuffrè, Milano, 1969, p.3 e A.C.JEMOLO, La crisi dello Stato moderno, Laterza, Bari, 1954.

[20] Per approfondimenti cfr. A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005.
[21] Per un approfondimento sia consentito il rinvio a E. FRENI, Le trasformazioni degli enti pubblici, Torino, Giappichelli, 2004, secondo la quale la rivalutazione della sussidiarietà orizzontale ha trovato nel nostro ordinamento espresso riconoscimento nel testo novellato dell’art.118 Cost., secondo cui “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
[22] Per una approfondita trattazione della questione si veda il contributo di E. FRENI in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Voce Privatizzazioni, pp.4502 ss.

[23] In tal senso E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo XII ediz., Giuffrè edit., 2010, pp.115 ss.
[24] Oltre a S. CASSESE, Op. Cit. p.49, tale espressione è usata da M. S. GIANNINI in Amministrazione Pubblica, in Enciclopedia delle scienze sociali, Vol. I, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1991, p.189.

[25] Riguardo al tema della natura giuridica delle società a partecipazione pubblica, in Corte Cost., n.248/1997 si è ritenuto che gli enti previdenziali privatizzati, nonostante siano sottoposti in ragione dell’attività svolta ad una disciplina pubblicistica, sono persone giuridiche private; in Corte Cost., n.466/1993 con riferimento alle società derivanti dalla privatizzazione formale degli enti pubblici economici di cui alla L.n.359/1992, si è invece affermato trattarsi di enti non ancora fuoriusciti dalla sfera pubblica rispetto ai quali va mantenuto fino alla privatizzazione sostanziale il controllo della Corte dei Conti; in Cons. St. n.2563/2002 si è sostenuto che le fondazioni liriche sono persone giuridiche private a
prevalente partecipazione pubblica e che la privatizzazione potrà dirsi compiuta solo nel momento in cui si sarà verificata la fattiva e concreta partecipazione dei privati; ancora più netta verso la ripubblicizzazione degli enti privatizzati appare la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle società privatizzate. In alcune decisioni (Cons. St., VI, n.1206/2001 e n.1303/2002) riguardanti le società ENEL S.p.a. e Poste Italiane S.p.a. il Consiglio si è infatti spinto fino a qualificare tali enti come enti pubblici a struttura societaria. Ciò in quanto si tratterebbe di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico, investite del perseguimento di finalità pubblicistiche, sottoposte al potere di indirizzo dello Stato e ad una disciplina derogatoria. Significativa parte della giurisprudenza amministrativa e di quella contabile ha così esteso a tali società lo statuto proprio degli enti pubblici in merito a responsabilità erariale degli amministratori, accesso all’impiego e ai documenti. La Corte di Cassazione ha invece elevato un argine nei confronti di tale tendenza affermando in generale che le società pubbliche sarebbero soggetti privati (tuttavia in Cass.sent.n.7799/2005 ha ritenuto che avrebbero natura pubblica l’Age control S.p.a. e Poste Italiane S.p.a.).

[26] In Cons.St, VI, 11 genn.2013, n.122 e Cons. St., V, 30 giu.2013, n.570 riguardo al rapporto tra i concetti di società partecipata e di organismo di diritto pubblico si è detto che laddove la società svolga attività di impresa e persegua anche uno scopo di lucro le modalità interne di costituzione degli organi rispondono integralmente alla logica privatistica. Ai fini della configurabilità dell’organismo di diritto pubblico occorre dunque la dimostrazione che la società svolge la propria attività con metodo non economico, senza rischio di impresa ed in un mercato non concorrenziale. Il criterio distintivo è dunque rappresentato dalla natura e dalle modalità di svolgimento dell’attività societaria.
[27] Il giudice amministrativo, aderendo all’orientamento della Cassazione, propugna ormai la natura privatistica del rapporto tra società a partecipazione pubblica ed amministratori/dipendenti con conseguente competenza del Giudice Ordinario circa la conoscenza delle relative questioni (in particolare gli amministratori rispondono solo civilisticamente davanti al giudice Ordinario dei danni causati alla società ed all’ente pubblico socio, mentre i vertici politici di questo rispondono per danno erariale davanti al Giudice contabile ove non abbiano esercitato verso gli amministratori e la società le azioni civilistiche dell’azionista). E’ esclusa, altresì, la giurisdizione contabile nei casi di responsabilità per mala gestio imputabile all’amministratore di società a partecipazione pubblica in caso di danno riferito al patrimonio sociale (questo resta privato e separato dal patrimonio dei soci). A fronte di tal chiara impostazione, tuttavia, in Corte conti, Sez.I giurisd. App., 12 giugno 2013, n.375 si è ribadita la tradizionale impostazione attribuente alla giurisdizione contabile la competenza a conoscere del danno all’immagine arrecato da un amministratore di società a totale partecipazione pubblica ritenendosi la natura privatistica del soggetto societario irrilevante (l’interesse pubblico sarebbe infatti perseguibile anche con strumenti privatistici).

[28] Vedasi l’evoluzione giurisprudenziale cit. alle note nn.49 e 50
[29] Di tal avviso è G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nell’amministrazione, Milano, 2003, p.23
[30] Così M. P. CHITI, “I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra diritto pubblico e diritto comune”, in “Il Partenariato Pubblico Privato. Concessioni, Finanza di progetto, società miste, fondazioni” di M. P. Chiti, Editoriale Scientifica,
Napoli, 2009, pp.1-11
[31] Adil Khan, “Achieving tha Millennium Goals:the Public-Private Mix”, in Atti del Congresso IISA su “Public Administration and Private Enterprise. Cooperation, Competition and Regulation”, Berlino, 2005, p.9.
[32] In tal senso si esprime P. Santoro, “La concorrenza e il mercato del partenariato”, Nuova Rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza:rivista amministrativa quindicinale per i comuni, le province e per gli altri enti locali, Anno 2010, Fasc. n.11, pp.1113-1136.

[33] Per una approfondita trattazione della teoria dell’economia sociale di mercato si vedano i contributi di F. FELICE : “L’economia sociale di mercato”, Rubettino Edit., 2008, “Il liberalismo delle regole. Genesi ed eredità dell’economia sociale di mercato”, Rubettino Edit., 2010, “L’economia sociale di mercato e i suoi nemici”, Rubettino Edit. 2012, “Persona, istituzioni e mercato. La persona nel contesto del liberalismo delle regole”, Rubettino Edit., 2013

[34] Per un approfondimento del concetto di sussidiarietà orizzontale si veda il contributo di F. FELICE “Welfare society. Dal paternalismo di stato alla sussidiarietà orizzontale”, Rubettino Edit., 2007.
[35] J. Stiglitz, “Globalization and the economic role of the State in the new millennium”, Industrial and Corporate Change, Vol.12, n.1, pp.3-26, 2003.

[36] Il concetto di fallimenti del Governo viene particolarmente sviluppato dagli economisti della Scuola della Public Choice tra i cui principali esponenti figurano James Buchanan e Gordon Tullock, le cui idee neoliberiste furono applicate in particolare dalle politiche economiche dei governi Reagan negli Stati Uniti e Thatcher in Gran Bretagna. Secondo tale scuola di pensiero, anche i governi, al pari del mercato, sarebbero organizzazioni intrinsecamente imperfette. Ciò perchè la burocrazia produce a costi elevati a causa dell’inefficienza operativa dovuta non solo alla peculiarità del lavoro amministrativo rispetto alle normali attività produttive, ma anche alla difficoltà della misurazione dei risultati, all’ambiguità tecnologica ed alla molteplicità di obiettivi. Il fallimento del Governo sarebbe, infine, legato a problemi di informazione limitata a disposizione dello Stato e di controllo limitato sulle reazioni del mercato e sulla burocrazia.

[37] S. Coppari, “Come cambiano le relazioni di partenariato pubblico-privato al tempo del decreto Cresci Italia:il c.d. Contratto di disponibilità”, Il nuovo diritto amministrativo n.1/2012, pp. 55-62

[38] Riguardo al tema della natura giuridica delle società a partecipazione pubblica, in Corte Cost., n.248/1997 si è ritenuto che gli enti previdenziali privatizzati, nonostante siano sottoposti in ragione dell’attività svolta ad una disciplina pubblicistica, sono persone giuridiche private; in Corte Cost., n.466/1993 con riferimento alle società derivanti dalla privatizzazione formale degli enti pubblici economici di cui alla L.n.359/1992, si è invece affermato trattarsi di enti non ancora fuoriusciti dalla sfera pubblica rispetto ai quali va mantenuto fino alla privatizzazione sostanziale il controllo della Corte dei Conti; in Cons. St. n.2563/2002 si è sostenuto che le fondazioni liriche sono persone giuridiche private a prevalente partecipazione pubblica e che la privatizzazione potrà dirsi compiuta solo nel momento in cui si sarà verificata la fattiva e concreta partecipazione dei privati; ancora più netta verso la ripubblicizzazione degli enti privatizzati appare la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulle società privatizzate. In alcune decisioni (Cons. St., VI, n.1206/2001 e n.1303/2002) riguardanti le società ENEL S.p.a. e Poste Italiane S.p.a. il Consiglio si è infatti spinto fino a qualificare tali enti come enti pubblici a struttura societaria. Ciò in quanto si tratterebbe di entità qualificabili come organismi di diritto pubblico, investite del perseguimento di finalità pubblicistiche, sottoposte al potere di indirizzo dello Stato e ad una disciplina derogatoria. Significativa parte della giurisprudenza amministrativa e di quella contabile ha così esteso a tali società lo statuto proprio degli enti pubblici in merito a responsabilità erariale degli amministratori, accesso all’impiego e ai documenti. La Corte di Cassazione ha invece elevato un argine nei confronti di tale tendenza affermando in generale che le società pubbliche sarebbero soggetti privati (tuttavia in Cass.sent.n.7799/2005 ha ritenuto che avrebbero natura pubblica l’Age control S.p.a. e Poste Italiane S.p.a.).

[39]Stefano Zamagni, ha introdotto il concetto di sussidiarietà circolare diverso sia da quella verticale che da quella orizzontale. Per un approfondimento della tematica si vedano le seguenti opere : S. Zamagni, “Per una nuova teoria economica della cooperazione”, Il Mulino, Bologna, 2005; S. Zamagni, “L’economia del bene comune”, Città Nuova, Roma, 2007; S. Zamagni, “La cooperazione”,Il Mulino, Bologna, 2008; S. Zamagni, “Il terzo settore nel nuovo Welfare (brossura)”, I ediz., Diabasis, Reggio Emilia, 2010

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